중국의 개혁개방을 이끈 덩샤오핑은 흑묘백묘론(黑猫白猫論 검은 고양이든 흰 고양이든 쥐만 잘 잡으면 된다는 논리)을 강조했다.

목표를 달성하는 데 선(善)과 악(惡) 즉 합법이건 불법이건 상관없다는 의미이다.

중국인들은 전통적으로 ‘흑백양도(黑白兩道, 흑과 백의 양쪽 방법을 같은 비중으로 보는 관점)’라는 극히 현실적인 측면을 실생활에 반영하고 있다. 때문에 중국인들은 돈 버는 일에도 정도와 사도를 구분하지 않는 성향이 강하다. 이러한 사고방식 때문에 중국인들은 죄의식 없이 지적재산권을 침해한다.

그러나 그로 인해 경제적 손실을 입은 기업이 법적으로 해결하려면 많은 시간이 걸리고 손해를 보상받기위해 마땅한 방법을 찾기도 어려운 것이 현실이다. 특히 중소기업은 비용부담과 인력부족으로 아예 대응을 포기하는 경우가 대부분이다.

국내기업은 중국진출은 현지기업과 기술라이센스 계약 등 다양한 방식의 합작을 통해 이루어지고 있다. 그런데 합작과정에서 계약 결렬·합작 계약만료, 내부 직원에 의해 중요한 영업비밀이 유출되는 경우가 증가 이에 따른 지적재산권관련 소송이 급증하고 있다.

이러한 송사의 대부분이 종업원에 의한 영업비밀 침해로 인한 것임을 감안하면 종업원 관리 및 영업비밀 침해관련 소송 등에 대한 중국의 법과 제도를 알아볼 필요가 있다.

중국에서 기업의 영업비밀 유출을 막고 법적인 효력을 인정받기 위해서는 우선 종업원이나 퇴직자와의 사이에 명확한 비밀유지계약을 체결해야 한다. 또 퇴직자의 경업행위를 방지하기 위해서 비밀유지 보상금을 반드시 지급하는 등의 조치가 필수적이다. 특히 종업원에 대해 규정제정, 비밀유지요구 등과 같은 노동 계약상 비밀유지조치 마련이 필요하다.

또한 종업원과 경업금지 계약을 체결할 때는 ▷경업금지 주체 합당여부(고급관리직, 영업비밀보유 기술직여부) ▷경업금지 합당 기간(2~3년내) ▷경업금지 지역 및 직업종류 타당성 ▷경업금지 보상금 합리적 지급여부 ▷계약위반 책임에 대한 종업원 가중처벌 여부 등을 세심하게 고려해야 한다.

경업 방지를 위해 별도의 비밀유지 보상금을 반드시 지급할 필요가 있다.

중국 영업비밀 보호제도 개관 : 중국의 기업의 영업비밀 보호제도는 「반부정당경쟁법(反不正當競爭法)」의 영업비밀에 대한 정의규정인 제10조, 영업비밀 침해행위에 대한 법률적 책임에 대한 규정인 제25조 등 단 두 개의 규정에 의해 이루어지다가 1995년 ‘영업비밀 침해금지에 관한 약간의 규정’을 개정하고 1997년 형법 제219조에 ‘상업비밀에 대한 침해죄’를 새로이 규정, 제도를 강화해 나가고 있는 추세에 있다.

영업비밀 의미 및 성립요건 : 반부정당경쟁법에서 ‘영업비밀’은 ‘공중이 모르고(不爲公衆所知悉) 권리자에게 경제이익을 가져다주며(能爲權利人帶來經濟利益), 실용성을 구비(具有實用性)한 동시에 권리자가 비밀조치를 취한(經權利人采取保密措施) 기술정보와 경영정보를 말한다’라고 규정하고 있다. 용어를 해석하자면 ▷공중이 모르는 것=그 정보가 공개된 경로를 통해 직접 획득할 수 있는 것이 아닌 것, 즉 같은 업종에 종사하는 사람이 모르는 것 ▷권리자에게 경제이익을 가져다준다는 것=권리자에게 현실적 혹은 잠재적 경제이익 또는 경쟁상 우위를 가져다주는 것 ▷실용성을 구비한 것=정보가 객관적 유용성을 구비한 것으로 구체적으로 이용가능하고 그 정보를 이용하면 경제적 이익이 실현되는 것 여기에서 ‘실용성’은 경제적 가치의 기초로써 실용성이 없으면 경제적 가치도 없다고 해석한다. ▷비밀조치를 취할 것=사용자와 종업원 또는 거래처와의 비밀유지계약, 회사 내의 비밀유지제도, 기타 합리적인 비밀 보호조치 등’을 말하는데 여기에서 ‘기타 합리적인 비밀유지 조캄란 ‘구두 또는 서면에 의한 비밀유지를 위한 협의, 영업비밀을 인지하고 있는 종업원 또는 업무관련 제3자에 대한 비밀유지 요구 등’의 조치를 취한 경우를 말한다. ▷기술정보=완전한 기술방안과 개발단계성 기술성과 및 취득한 가치 있는 기술 데이터 및 기술문제에 대한 해결비결 등을 포함 ▷경영정보=경영대책, 관리비결, 고객명단, 자원정보, 입찰 최저기준가격 등의 정보를 포함

영업비밀 침해의 판단기준 : 중국 재판소는 사건을 심리할 때 ‘영업비밀을 침해하는 행위를 금지하는 것에 관한 규정’에 따라 ‘접촉(access)+실질적인 유사+합리적인 입수경로’원칙을 영업비밀 침해 판단기준으로 삼고 있다. 또한 ▷원고가 영업비밀을 보유하고 있고 ▷피고가 그 영업비밀과 실질적으로 동일한 기술 또는 경영정보를 가지고 있고 ▷피고는 그 영업 비밀에 접촉한 경험이 있으며 ▷피고는 그 기술 또는 경영정보에 관해서 합법적인 입수경로를 증명할 수 없는 사실 등을 원고가 입증할 경우 원고의 영업비밀이 침해됐다고 판결한다.

  영업비밀 침해행위에 대한 법적 책임 및 제재조치 : 반부정당경쟁법은 영업비밀 권리자의 영업비밀을 침해한 자는 손해배상 및 부정 경쟁행위조사를 위해 지출한 합리적 비용의 배상책임을 부여하고 있다.

또 영업비밀 권리자에게는 그 영업상 이익이 침해되거나 침해 우려가 있는 사실 및 침해자를 안 날로부터 2년 이내에 침해중지청구, 원상회복청구, 사죄청구, 손해배상청구 등의 권리 인정하고 있다.

영업비밀 침해행위에 대한 제재조치로는 감독기관이 침해중지 명령을 해야 하고 사건정황에 따라 벌금을 부과할 수 있도록 규정이 있다. 또한 권리자에게 ‘중대한 결과’를 초래한 경우 3년 이하의 유기징역 또는 구류에 처하고 ‘특별히 엄중한 결과’를 초래한 경우 3년 이상 7년 이하의 유기징역과 벌금을 병과 할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 ‘중대한 결과’는 영업비밀 권리자에게 50만 위안 이상의 직접적 경제손실을 초래한 경우를 말하며 ‘특별히 엄중한 결과’는 권리자에게 파산을 초래하거나 기타 중대한 결과를 초래한 경우를 말한다.

행정구제방법 활용 : 영업비밀 소송시 원고는 영업비밀이 ▷영업비밀로서의 신규성 및 합리적 비밀유지 조치 여부 ▷침해자가 사용하는 정보와 권리자의 영업비밀과 일치 여부 ▷침해자의 부정당한 수단에 의한 정보 취득여부 등을 입증해야 한다.

이러한 입증부담을 줄이기 위해서는 영업비밀 침해행위에 대한 행정구제 절차(國家工商局에 구제신청)를 활용할 수 있는데 영업비밀 권리자가 행정구제를 신청할 경우 신청인은 ▷피신청인(침해자)이 사용한 정보가 자신의 영업비밀과 일치한다는 것과 ▷피신청인이 당해 영업비밀을 취득한 상황(퇴직종업원, 업무관련자라는 사실 등)을 증명하면 되고 피신청인은 자기가 사용한 정보에 대해 합법적으로 취득 또는 사용하였다는 증거를 제출해야 한다.

만약 증거를 제출하지 못하거나 제출을 거부할 경우, 피신청인의 침해행위가 인정된다.